ZK2 2017 24

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 19. Mai 2017 ZK2 2017 24 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt C.________ betreffend Ausweisung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. März 2017, ZES 2017 56);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Gesuchstellerin als Vermieterin und die Gesuchsgegnerin als Miete- rin schlossen am 7./20. Mai 2015 einen Mietvertrag über die UG Garage von ca. 123 m2 und einen Aussenparkplatz auf der Nordseite des Objektes an der F.________strasse mit Mietbeginn per 1. Mai 2015 und zu einem Mietzins von Fr. 900.00 pro Monat. Es wurde vereinbart, dass der Mietvertrag unkündbar ist und ohne Weiteres am 30. September 2017 endet (Vi-KB 2). Mit Einschreiben vom 19. Oktober 2016 setzte die Gesuchstellerin der Ge- suchsgegnerin zur Bezahlung der ausstehenden Mietzinse für die acht Mona- te März 2016 bis Oktober 2016 im Gesamtbetrag von Fr. 7‘200.00 eine 30- tägige Frist an, unter der Androhung der Kündigung des Mietverhältnisses mit einer Frist von 30 Tagen auf das nächste Monatsende nach unbenütztem Ab- lauf der Frist (Art. 257d OR, Vi-KB 4). Mit amtlichem Formular vom 29. De- zember 2016 kündigte die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin das Mietver- hältnis mit Wirkung per 31. Januar 2017, wobei Letztere diese Postsendung nicht abholte (Vi-KB 13).

2. Mit Eingabe vom 31. Januar 2017 gelangte die Gesuchstellerin mit fol- genden Rechtsbegehren an den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe (Vi- act. I):

1. Der Beklagten sei unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, das Ladengebäude sowie die UG Garage ca. 123 m2, F.________strasse unverzüglich zu räumen und zu verlassen.

2. Die zuständige Gemeindebehörde sei anzuweisen, den zu erlas- senden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten.

Kantonsgericht Schwyz 3 Am 3. März 2017 (Postaufgabe: 2. März 2017) reichte die Gesuchsgegnerin die Klageantwort ein mit folgenden Anträgen (Vi-act. II):

1. Die Klage sei abzuweisen und die Angelegenheit vorerst zur einer möglichen Einigung an die Schlichtungsbehörde Höfe zurückzu- weisen.

2. Die vorgenannte Verhandlung sei bis nach der Verhandlung bei der Schlichtungsbehörde zu sistieren.

3. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege und Beistände zu ge- währen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

5. Es sei Herrn D.________ als Zeuge vorzuladen. Mit Verfügung vom 3. März 2017 wurde das Sistierungsbegehren abgewiesen (Vi-act. E3). Anlässlich der Verhandlung vom 6. März 2017 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (Vi-act. D2). Am 9. März 2017 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe Folgen- des:

1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, die von ihr von der Ge- suchstellerin gemietete UG Garage ca. 123 m2 sowie ein Aussen- parkplatz, an der F.________strasse innert fünf Tagen zu räumen und ordnungsgemäss der Gesuchstellerin zurückzugeben.

2. Für den Fall der Missachtung dieser Verfügung: 2.1 wird die Gesuchsgegnerin mit Busse wegen Ungehorsams ge- gen eine amtliche Verfügung bestraft (Art. 292 StGB); 2.2 wird die Gesuchstellerin ermächtigt, das Mietobjekt auf Kosten und Gefahr der Gesuchsgegnerin zu räumen oder räumen zu las- sen; 2.3 wird die Gesuchstellerin ermächtigt, bei der Kantonspolizei Hil- fe zu beanspruchen, falls Zwangsanwendung zur Räumung erfor- derlich ist.

3. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

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4. Die Gerichtskosten betragen Fr. 1‘000.00 und werden der Ge- suchsgegnerin auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen und sind der Gesuchstellerin von der Ge- suchsgegnerin zu ersetzen.

5. Die Gesuchsgegnerin hat die Gesuchstellerin mit Fr. 1‘000.00 zu entschädigen.

6. [Rechtsmittel].

7. [Zufertigung].

3. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom

28. März 2017 fristgerecht Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (KG- act. 1):

1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe sei aufzuheben bzw. zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

2. Die Vollstreckung der Ausweisung sei aufzuschieben.

3. Es sei das Protokoll der Verhandlung beim Einzelrichter des Be- zirksgerichts Höfe vom 6. März 2017 einzuholen.

4. Der Zeuge D.________, sei vorzuladen bzw. anzuhören.

5. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege und Beistände zu ge- währen.

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates bzw. der Klägerin B.________ Mit Verfügung vom 29. März 2017 wurde der Beschwerdeführerin und Ge- suchsgegnerin (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) die unentgeltliche Rechts- pflege nicht bewilligt und ihr bis 18. April 2017 Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses von Fr. 1‘200.00 angesetzt mit dem Hinweis, dass die Anset- zung einer Nachfrist gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO vorbehalten bleibe (KG- act. 4). Am 30. März 2017 reichte die Beschwerdegegnerin und Gesuchstellerin (nachfolgend: Gesuchstellerin) die Beschwerdeantwort ein und trug auf Ab- weisung der Beschwerde wie auch des Gesuchs um Erteilung der aufschie-

Kantonsgericht Schwyz 5 benden Wirkung an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin (KG-act. 5). Mit Verfügung vom 21. April 2017 wurde der Gesuchsgegnerin bis 8. Mai 2017 Nachfrist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1‘200.00 angesetzt mit dem Hinweis, dass im Unterlassungsfall auf das Rechtsmittel nicht einge- treten werde (KG-act. 9). Am 18. April 2017 beantragte die Gesuchsgegnerin, es sei ihr die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 1‘200.00 bis Ende Mai 2017 zu er- strecken. Ausserdem ersuchte sie erneut um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung, falls sie den Kostenvorschuss nicht termingerecht werde bezahlen können (KG-act. 10). Da diese Eingabe nicht unterzeichnet war, wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 24. April 2017 eine nicht erstreckbare Nachfrist von drei Tagen angesetzt, um die Eingabe vom

18. April 2017 dem Kantonsgericht unterzeichnet einzureichen (KG-act. 11), was sie innert Frist am 5. Mai 2017 tat (KG-act. 12).

4. Die Vorinstanz hiess das Ausweisungsbegehren der Gesuchstellerin gut. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es sei unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin mit der Bezahlung von Mietzinsen im Rückstand gewe- sen, von der Gesuchstellerin zur Zahlung unter Kündigungsandrohung aufge- fordert worden und die Kündigung nach Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt sei. Die Kündigung gelte als am Tag der Zustellung der Abholungseinladung, dem

30. Dezember 2016, jedenfalls aber am folgenden Tag, dem 31. Dezember 2016, als zugestellt und sei deshalb gültig. Da bei einer Kündigung wegen Zahlungsrückstandes des Mieters eine Erstreckung des Mietverhältnisses ausgeschlossen sei, sei das Ausweisungsbegehren gutzuheissen (angef. Ver- fügung, E. 6 S. 4 f.).

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a) Die Gesuchsgegnerin legt dar, weshalb sie zwar zahlungswillig sei, aber kein Geld gehabt habe zur Bezahlung der ausstehenden Mietzinse. Bei Zu- stimmung der Gesuchstellerin zur Errichtung eines Pneu-Services für Fahr- zeuge in den Mieträumlichkeiten wäre D.________ bereit gewesen, sämtliche ausstehenden Mietzinse zu begleichen. Auch werde die Gesuchsgegnerin mit der noch ausstehenden Zahlung von über Fr. 30‘000.00 einer ihrer Kunden die ausstehenden Mietzinse ohne Weiteres bezahlen können. Zudem werde sie erst nach Beendigung der Restaurationsarbeiten von Kundenfahrzeugen entsprechend Rechnung stellen können. Ausserdem werde die Liegenschaft nach Beendigung des Mietvertrages per Ende September 2017 abgerissen. Die erwähnten Gründe würden eine Vollstreckung der Ausweisung verhindern bzw. es sei eine Erstreckung des Mietverhältnisses zu gewähren (KG-act. 1, S. 2).

b) Entscheidend ist, dass die Gesuchsgegnerin unbestrittenermassen mit der Bezahlung der Mietzinse im Rückstand war. Nicht massgebend ist, aus welchen Gründen sie die Mietzinse nicht leistete, zumal sie weder behauptete noch darlegte noch belegte, dass die Gesuchstellerin die Einrichtung eines Pneu-Services für Fahrzeuge in den Mieträumlichkeiten hätte zulassen müs- sen. Eine Befragung von D.________ als Zeuge war somit zum Vornherein nicht erforderlich. War die Gesuchsgegnerin mit der Leistung der Mietzinse im Rückstand, ver- mag sie aus der vertraglichen Formulierung, wonach der Mietvertrag unkünd- bar ist und ohne Weiteres am 30. September 2017 endet (Vi-KB 2), nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Denn Art. 266g Abs. 1 OR, wonach die Parteien das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt aus wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar ma- chen, kündigen können, ist zwingender Natur, gilt für bewegliche oder unbe- wegliche Sachen und kann sowohl bei befristeten als auch unbefristeten Ver- trägen erfolgen (SVIT-Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 2008, N 1

Kantonsgericht Schwyz 7 und 2 zu Art. 266g OR). Damit erweist sich im Rahmen einer vorfrageweisen Prüfung der Gültigkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2016 (vgl. Schlich- tungsbegehren der Gesuchsgegnerin vom 24. Januar 2017, Vi-BB 1) diese nicht als unzulässig. Die Gesuchstellerin verlangt im Weiteren eine Erstreckung des Mietverhältnis- ses. Eine solche ist ausgeschlossen, wenn, wie vorliegend, die Kündigung wegen Zahlungsrückstandes des Mieters i.S.v. Art. 257d OR erfolgte (vgl. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR), worauf bereits die Vorinstanz hinwies (vgl. angef. Verfügung, S. 4 unten und S. 5 oben). Auch im Übrigen kann auf die vorinstanzliche Verfügung vom 9. März 2017 verwiesen werden (vgl. § 45 Abs. 5 JG).

5. Die Gesuchsgegnerin rügt, die Vorinstanz hätte ihr die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt, ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage dar- zulegen, weshalb juristische Personen keinen solchen Anspruch hätten. Darin sei eine Verletzung von Art. 6 EMRK zu erblicken (KG-act. 1, S. 2 Ziff. 2).

a) Ob eine juristische Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, ist eine rechtliche Frage, die unabhängig davon gerügt werden kann, ob das Gericht die betreffende Rechtsgrundlage erwähnt oder nicht. Grundsätz- lich ist eine juristische Person von der verfassungsmässigen Garantie der un- entgeltlichen Rechtspflege ausgeschlossen. Es kann nur ausnahmsweise für eine juristische Person ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege beste- hen, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirt- schaftlich Beteiligten (Gesellschafter, Organe der juristischen Person oder gegebenenfalls interessierte Gläubiger) mittellos sind (BGer, Urteil 4A_665/2014 vom 2. April 2015 E.3). Diese Voraussetzungen müssen kumu- lativ erfüllt sein. Vorliegend handelt es sich um ein Ausweisungsverfahren, d.h. um die Ausweisung der Gesuchsgegnerin aus einer gemieteten Garage

Kantonsgericht Schwyz 8 und einem Aussenparkplatz, und somit offensichtlich nicht um einen Prozess über das einzige Aktivum ihrer Gesellschaft. Der Gesuchsgegnerin kann somit zum Vornherein, d.h. unabhängig von einer (allfälligen) Mittellosigkeit der wirt- schaftlich Beteiligten, keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden.

b) Die Gesuchsgegnerin übersieht, dass die Vorinstanz deren Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch wegen fehlender Aussichtslosigkeit abwies (vgl. angef. Verfügung, E. 8 S. 5). Darauf geht sie nicht ein. Gestützt auf die Ausführungen in E. 4 vorne waren die Prozessbegehren der Gesuchsgegnerin gemäss Klageantwort (Vi-act. I) als aussichtslos i.S.v. Art. 117 ZPO zu be- zeichnen, da deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer waren als die Ver- lustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden konnten (vgl. BGE 139 III 475 E. 2.2 S. 476).

6. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist, und die Verfügung der Vorinstanz vom 9. März 2017 zu bestäti- gen. Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei die Par- teientschädigung gestützt auf die §§ 2, 6 Abs. 1 und 12 GebTRA ermessens- weise auf Fr. 700.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) festzulegen ist.

7. Mit vorliegendem Beschluss ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

8. Mit Verfügung vom 29. März 2017 wurde das Begehren der Gesuchs- gegnerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen (KG-act. 4). Am

18. April 2017 ersuchte die Gesuchsgegnerin erneut um unentgeltliche Pro- zessführung und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren, falls sie den Kostenvorschuss nicht termingerecht per 30. Mai 2017 werde bezah-

Kantonsgericht Schwyz 9 len können. Zusätzliche Vorbringen zu ihrer Beschwerdeschrift vom 28. März 2017 macht sie keine, sondern sie verweist vielmehr auf diese (KG-act. 10). Insbesondere trägt die Gesuchsgegnerin auch nicht vor, inwiefern entgegen der Erwägung in der Verfügung vom 29. März 2017 vorliegend über das einzi- ge Aktivum der Gesellschaft zu entscheiden ist. Mangels Erfüllung der für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einer juristischen Person gefor- derten Voraussetzungen (Mittellosigkeit der wirtschaftlich Beteiligten und Pro- zess über einziges Aktivum) ist auch das neue Armenrechtsbegehren ohne weitergehende Begründung in Bezug auf die Aussichtslosigkeit abzuweisen;- beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. März 2017 bestätigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von pauschal Fr. 1'000.00 wer- den der Gesuchsgegnerin auferlegt.

3. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin für das Beschwerdever- fahren eine Parteientschädigung von Fr. 700.00 zu bezahlen.

4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

Kantonsgericht Schwyz 10 mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 15'000.00.

6. Zufertigung an die Gesuchsgegnerin (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 24. Mai 2017 rfl